Krajowa Izba Odwoławcza w sierpniu 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2327/23, pochyliła się nad ciekawą kwestią, a mianowicie w jaki sposób zamawiający powinien określić w projektowanych postanowieniach umownych limit naliczanych wykonawcy kar umownych.
Wprawdzie prawo zamówień publicznych nie wprowadza określonej granicy i zamawiający mają pewną dowolność co do zamieszczenia w umowie zapisów limitujących naliczanie kar umownych na dowolnym poziomie, lecz w omawianym wyroku Izba stwierdziła, że w badanym przypadku ustalenie limitu kar umownych na poziomie wysokości wynagrodzenia netto wykonawcy, stanowi nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
W omawianym stanie faktycznym zarzut wykonawcy odnosił się do postanowienia § 11 ust. 5 projektu umowy, zgodnie z którym: „Łączna maksymalna wartość kar umownych przysługujących Zamawiającemu jest równa wartości netto Umowy, o której mowa w § 3 ust. 1”.
Izba w uzasadnieniu omawianego wyroku odwołała się do orzecznictwa Sądu Najwyższego, zgodnie z którym zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (w szczególności na mającą moc zasady prawnej uchwałę Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03).
Co więcej, zdaniem Izby, kary umowne nie mogą prowadzić do wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy, stąd ustawodawca wprowadził w art. 436 pkt 3 PZP obowiązek umieszczenia w umowie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony.
Według Izby, maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany, jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody, a ponadto funkcja dyscyplinująca kar umownych nie może prowadzić do uznania niecelowości wykonania umowy.
W omawianej sprawie Izba uwzględniła zarzut wykonawcy co do nakazania zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia w zakresie projektu umowy oraz nakazała zamawiającemu obniżenie maksymalnego limitu kar umownych do poziomu nieprzekraczającego 30% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy.