Znane i stosowane w praktyce obrotu gospodarczego są postanowienia umowne przewidujące kary umowne za zwłokę lub opóźnienie.
Należy jednak pamiętać, że obowiązek zapłaty kary umownej za zwłokę, czy też opóźnienie powstaje, gdy naruszenie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W tej kwestii wielokrotnie wypowiadał się Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach.
Rozwiązaniem umożliwiającym zastąpienie kar umownych za zwłokę lub opóźnienie są zastrzeżenia gwarancyjne, które przynoszą wierzycielowi wymierne korzyści. W orzecznictwie i doktrynie utrwalony jest pogląd, iż strony umowy mogą, na zasadzie swobody umów (art. 3531 KC), ukształtować łączący je stosunek prawny. Powyższa reguła odnosi się przede wszystkim do zakresu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych.
Jednym z dopuszczalnych postanowień umownych modyfikujących odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, opartą na zasadzie winy, jest zastrzeżenie gwarancyjne, które nie jest karą umowną.
Zastrzeżenie gwarancyjne polega na nałożeniu na dłużnika mającego spełnić zobowiązanie (np. wydać sprzedaną rzecz) obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub niewłaściwego wykonania tego zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności.
Należy zadbać o właściwe sformułowanie w umowie zastrzeżenia gwarancyjnego. Mogą to być klauzule typu „za uchybienie terminu”, „bez względu na przyczynę”.
Wprowadzenie do umowy zastrzeżenia gwarancyjnego powoduje, iż wierzyciel nie ma obowiązku wykazywania żadnych okoliczności poza niewykonaniem przez dłużnika zobowiązania, którego dotyczyło zastrzeżenie gwarancyjne. Zaś dłużnik nie może podnosić zarzutów braku winy po jego stronie, nie może również żądać miarkowania kwoty ustalonego w umowie świadczenia gwarancyjnego.
Dlatego warto stosować w umowach zastrzeżenia gwarancyjne w miejsce kar umownych.