Konsekwencje wykonania umowy niezgodnie z treścią oświadczenia z art. 117 ust. 4 PZP

Cel regulacji art. 117 PZP

Art. 117 PZP skierowany jest do wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia publicznego. Istota tego przepisu sprowadza się do tego, aby dopuścić do udziału w postępowaniu kilka podmiotów, z których samodzielnie żaden nie mógłby spełnić warunków udziału w tym postępowaniu.

Na podstawie tej regulacji potencjały tych wykonawców, w pewnym zakresie, podlegają sumowaniu, dzięki czemu wykonawcy ci wspólnie mogą spełnić ustalone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu przetargowym. Przepis ten realizuje jeden z ważniejszych postulatów zamówień publicznych, jakim jest zwiększenie konkurencji oraz wspieranie małych i średnich przedsiębiorstw.

Rola oświadczenia z art. 117 ust. 4 PZP

Art. 117 ust. 4 PZP jest ściśle związanych z poprzednimi ustępami. Relacja ta jest szczególnie widoczna w odniesieniu do art. 117 ust. 3 PZP. Przepis ten stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Dzięki temu zamawiający mają zagwarantowane, że zamówienie wykona ten z wykonawców, który rzeczywiście posiada odpowiednie doświadczenie i kwalifikacje do jego wykonania. Weryfikacji tej okoliczności służyć ma właśnie oświadczenie z art. 117 ust. 4 PZP. Regulacja ta stanowi, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach wielokrotnie podkreślała istotność tego oświadczenia, wskazując przy tym, że samo wspólne posiadanie przez tych wykonawców odpowiednich kwalifikacji czy też doświadczenia nie będzie wystarczające. Wykonawcy ci muszą wykazać, który z nich będzie realizował tę część zamówienia publicznego, do której kwalifikacje lub doświadczenie są wymagane.

Pomimo, że oświadczenie z art. 117 ust. 4 PZP, stanowi odrębny dokument oraz jest podmiotowym środkiem dowodowym, to jednak należy stwierdzić, iż w rzeczywistości stanowi ono także część oferty składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia publicznego, ponieważ z treści tego dokumentu wynika w jaki sposób wykonawcy ci wykonają określone zamówienie publiczne.

Czy podział zadań pomiędzy wykonawcami, wynikający z art. 117 ust. 4 PZP ma charakter sztywny?

Na gruncie powyższego przepisu rodzi się pytanie o możliwość realizacji zamówienia publicznego przez podmiot niemający doświadczenia lub kwalifikacji wymaganych przez zamawiającego. Okazuje się, że w kwestii tej stanowiska są podzielone.

Zgodnie z pierwszym z nich, wykonawcy mniej doświadczeni uprawnieni są do realizacji zamówienia publicznego wspólnie z wykonawcą, który takie doświadczenie posiada. Zwolennicy tego poglądu twierdzą, że takie podejście daje możliwość sumowania potencjałów oraz wspólnego wykonania umowy. Co więcej, jest ono zgodne z jednym z ważniejszych filarów zamówień publicznych, jakim jest wspieranie sektora MŚP. Przeciwny pogląd prowadziłby do wniosku, że wykonawcy mniej doświadczeni nigdy nie będą mogli nabyć nowego doświadczenia.

Drugie stanowisko, przeczy możliwości wykonania zamówienia przez tego z wykonawców, który nie posiada wymaganych przez zamawiającego kwalifikacji czy doświadczenia. Ma to przede wszystkim zapewnić równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą konkurencję. Zwolennicy tego poglądu twierdzą, że rolą zamawiającego nie jest bowiem zapewnienie, aby każdy z potencjalnych wykonawców mógł wziąć udział w postępowaniu. Oc|enie mogą podlegać jedynie ci wykonawcy, którzy dają rękojmię jego prawidłowego wykonania. Zatem będą to ci, którzy spełniają ustalone przez zmawiającego warunki.

Analiza orzecznictwa w powyższym zakresie prowadzi do wniosku, że wiodące jest jednak stanowisko drugie.

Co w sytuacji, gdy konsorcjanci nie zrealizują zamówienia zgodnie z podziałem wynikającym z oświadczenia z art. 117 ust. 4 PZP?

W pierwszej kolejności rodzi się pytanie, czy zamawiający może odmówić zapłaty wykonawcom wynagrodzenia z uwagi na okoliczność, że umowa nie została zrealizowana zgodnie z ofertą. Wydaje się, że odpowiedź na to pytanie powinna być przecząca przy założeniu, że przedmiot umowy został wykonany prawidłowo, zamawiający go odebrał oraz nie zgłaszał co do niego żadnych zastrzeżeń. Zamawiający ustalając warunki udziału w postępowaniu dobiera je w taki sposób, aby wykonawca dawał rękojmię prawidłowego wykonania umowy. Nadrzędnym celem jest więc prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego. Skoro zatem zamówienie zostało wykonane w sposób prawidłowy, nawet przez podmiot nieuprawniony, brak jest podstaw do odmowy wypłaty wynagrodzenia takiemu wykonawcy.

Czy zatem wykonawcy, którzy wykonali umowę niezgodnie z podziałem zadań określonym w art. 117 ust. 4 PZP nie będą ponosić żadnych negatywnych konsekwencji takiego działania? Oczywiście nie. Wykonanie umowy niezgodnie z treścią oświadczenia z art. 117 ust. 4 PZP może rodzić negatywne skutki zarówno na gruncie prawa zamówień publicznych, jak również w sferze prawa karnego.

Skutki na gruncie PZP

Takie działanie wykonawców może stanowić podstawę do ich wykluczenia z przyszłych postępowań. W szczególności zastosowanie mogą tu znaleźć art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 PZP, oczywiście przy założeniu, że w danym postępowaniu zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Przykładem takiego zachowania jest naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych (tak KIO w wyroku z dnia 11 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1606/22). Co istotne, wykluczenie wykonawcy na podstawie tego przepisu następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Kolejne podstawy wykluczenia stanowią art. 109 ust. 8 i 10 PZP. W tym przypadku do wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego może dojść w sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd. Działanie polegające na tym, że jeden z konsorcjantów niemający doświadczenia wykonuje część zamówienia, której nie powinien był wykonywać zgodnie z treścią oświadczenia z art. 117 ust. 4 PZP, może stanowić podstawę wykluczenia na podstawie w/w przepisów. Oczywistym jest bowiem, że wykonawca ten samodzielnie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu, a przez to jego oferta podlegałaby odrzuceniu. W takiej sytuacji konsorcjum z podmiotem spełniającym warunki stawiane przez zamawiającego, może być gwarantem wygrania przetargu. Jednakże wygrana ta nie będzie mogła być traktowana jako uczciwa i spełniająca wymagane w tym zakresie przepisy prawa. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o powyższe podstawy prawne następuje na okres:

• 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia – w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP;
• 1 roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia – w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.

Skutki na gruncie prawa karnego

Niezależnie od powyższego, realizacja umowy niezgodnie z treścią przedmiotowego oświadczenia może również rodzić negatywne konsekwencje na gruncie prawa karnego.

Na pierwszy plan wysuwa się w tym zakresie odpowiedzialność z art. 233 § 1 k.k. Zgodnie z tym przepisem: „Kto, składając zeznanie mające służyć za dowód w postępowaniu sądowym lub w innym postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy, zeznaje nieprawdę lub zataja prawdę, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8”. Odpowiedzialność na podstawie tego przepisu uwarunkowana jest uprzednim poinformowaniem składającego oświadczenie o grożącej mu odpowiedzialności karnej. W praktyce najczęściej odbywa się to poprzez zawarcie stosownej klauzuli na wzorze oświadczenia z art. 117 ust. 4 PZP.

Jednakże zdarza się, że zamawiający nie spełniają wyżej wymienionego obowiązku informacyjnego. Czy oznacza to, że konsorcjanci są wyłączeni z odpowiedzialności karnej za złożenie nieprawdziwego oświadczenia z art. 117 ust. 4 PZP? Otóż nie. Co prawda nie będą oni odpowiadać na gruncie art. 233 § 1 k.k., jednakże ustawa ta zawiera jeszcze jeden przepis penalizujący tego typu działania – jest to art. 297 § 1 k.k. Zgodnie z jego treścią:
„§ 1. Kto, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki organizacyjnej prowadzącej podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi — kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego, instrumentu płatniczego lub zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

Zauważyć przy tym należy, że prawomocne skazanie za popełnienie przestępstwa z art. 297 k.k., stanowi obligatoryjną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g PZP lub art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP.

Wnioski

Konsekwencje prawne wykonania umowy o zamówienie publiczne niezgodnie z treścią oświadczenia z art. 117 ust. 4 PZP mogą być bardzo dotkliwe i to zarówno na gruncie prawa zamówień publicznych, jak i w sferze prawa karnego, co w konsekwencji może doprowadzić wykonawcę do wykluczenia go z udziału w postępowaniach przetargowych na długi okres.