W praktyce obrotu gospodarczego wykonawcy robót budowlanych często otrzymują od zamawiających wezwania i/lub pozwy z żądaniem zwrotu kosztów wykonania zastępczego zleconego osobom trzecim, po nieskutecznym usunięciu wad przez wykonawcę.
Zagadnienie prawne dopuszczalności stosowania wykonania zastępczego przez zamawiającego w sytuacji nieskutecznego usunięcia wad przez wykonawcę było przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego.
W jednym ze stanów faktycznych analizowanych przez Sąd Najwyższy w domu mieszkalnym powodów, wybudowanym przez pozwanego wykonawcę, wystąpiła wada, polegająca na braku odpowiedniego ciśnienia ciepłej wody, spowodowanego zamontowaniem rur o niewłaściwej średnicy i nieprawidłowym doborem kotła grzewczego. Wykonawca dokonał wymiany kotła oraz częściowej wymiany rur na zgodne z projektem, ale nie doprowadziło to do skutecznego usunięcia wady. W tym stanie rzeczy powodowie, powołując się na art. 480 § 1 KC wystąpili z żądaniem upoważnienia ich przez sąd do wykonania naprawy na koszt wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie Sąd Najwyższy stwierdził, że jeżeli wykonawca nie usunął skutecznie wad dzieła w wyznaczonym terminie, zamawiający nie może żądać upoważnienia przez sąd do usunięcia wad na koszt wykonawcy (art. 480 § 1 KC).
Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że art. 480 § 1 KC dotyczy zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania, niezależnie od tego, co jest jego źródłem (umowa, ustawa, orzeczenie sądu), zaś niewykonanie zobowiązania zachodzi wówczas, gdy w zachowaniu się dłużnika nie występuje nic, co by odpowiadało spełnieniu świadczenia. Natomiast nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy zachowanie się dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednakże osiągnięty przez niego wynik odbiega pod określonymi względami od tego, na czym miało polegać prawidłowo spełnione świadczenie.
Z kolei według art. 476 KC, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Dopóki więc dłużnik pozostaje w zwłoce, dopóty ma miejsce niewykonanie zobowiązania. Przepis art. 480 § 1 KC dotyczy zatem niewykonania zobowiązania, a nie nienależytego wykonania zobowiązania.
Wykonawca, który w wykonaniu zobowiązania usunięcia wad dzieła przystąpił do naprawy, ale w wyznaczonym terminie skutecznie wad nie usunął, nienależycie wykonał zobowiązanie. W takim przypadku art. 480 § 1 KC nie znajduje zastosowania, ponieważ przepis ten nie odnosi się do nienależytego wykonania zobowiązania.
Należy pamiętać, że zagadnienie uprawnień z tytułu rękojmi za wady przy umowie o roboty budowlane przedstawia się w zasadzie tak samo, jak przy umowie o dzieło, zgodnie bowiem z art. 656 § 1 KC do rękojmi za wady obiektu wykonanego na podstawie umowy o roboty budowlane stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.
Podkreślenia wymaga także, że ograniczenie do uprawnień z tytułu rękojmi przysługujących zamawiającemu, wymienionych w art. 637 KC, jest wiążące dla stron umowy o dzieło/umowy o roboty budowlane zawartych przed uchyleniem przepisu art. 637 KC, tj. przed 25 grudnia 2014 r. oraz tylko wówczas, gdy strony umowy nie postanowią inaczej (art. 558 § 1 zdanie pierwsze w związku z art. 638 KC).
W związku z powyższym, gdy strony umówiły się, że w razie wad dzieła/obiektu budowlanego zamawiający będzie uprawniony, nawet bez upoważnienia sądu, do usunięcia wad na koszt wykonawcy należy zastrzec dodatkowo, że wykonanie zastępcze nie może być zastosowane przez zamawiającego w przypadku nieskutecznego usunięcia wad.