Umowy dotyczące zamówień publicznych charakteryzują się tym, że ich treść przygotowywana jest przez zamawiającego. Wykonawcy mają w praktyce ograniczone możliwości negocjacji ich treści, co może prowadzić do nadużyć, powodujących rażące zachwianie pozycji obu stron tego typu umowy.
Z tego powodu ustawodawca w art. 433 PZP wprowadził katalog niedozwolonych postanowień umownych, które nie mogą znaleźć się w umowie o zamówienie publiczne.
Zgodnie z tym przepisem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
- możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Celem przytoczonego przepisu jest zapewnienie równowagi stron i eliminacja klauzul, które prowadzą do nadużycia pozycji zamawiającego. Przykładowo, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 914/22, KIO stwierdziła, że uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swojego prawa podmiotowego nadużywać.
Z kolei, w wyroku z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 551/23, KIO wskazała, że art. 433 pkt. 1 PZP, zakazuje ustanawiania kar umownych za opóźnienie, czy też wprowadzania umownych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy przyznających zamawiającemu roszczenie odszkodowawcze w związku z opóźnieniem. Co więcej, przepis ten powinien być postrzegany również jako przeszkoda w formułowaniu takich postanowień umownych, w których zwykłe opóźnienie wykonawcy (a nie zwłoka) stanowi podstawę do skorzystania przez zamawiającego z uprawnień prawokształtujących, takich jak np. uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w związku z opóźnieniem wykonawcy, czy też uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia lub zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku opóźnienia wykonawcy.
W praktyce wykonawcy powinni zwracać szczególną uwagę na postanowienia umowy dotyczące kar umownych, zakresu zamówienia i odpowiedzialności za okoliczności niezależne od nich. W razie wątpliwości warto zgłaszać zastrzeżenia już na etapie postępowania przetargowego, a w przypadku ich nieuwzględnienia – rozważyć wniesienie odwołania do KIO.
Zamawiający powinni natomiast pamiętać, że stosowanie niedozwolonych klauzul może prowadzić nie tylko do uwzględnienia odwołania przez KIO, ale również do unieważnienia części umowy w zakresie niedozwolonych klauzul umownych.